No dizer de Láudio Camargo Fabretti, "Situação jurídica é aquela que existe, por exemplo, em um contrato de compra e venda de mercadorias. A situação jurídica está constituída legalmente, isto é, alguém se comprometeu a vender e outro, a comprar. É um acordo estabelecido pela livre vontade das partes (ex voluntate).

Continua: "A situação de fato concretiza-se quando efetivada a situação jurídica, ou seja, pela entrega da mercadoria vendida, ocorrendo, portanto, a mudança de titular. O comprador, recebida a mercadoria e pago o preço, passa a ser o novo titular das mercadorias. Já o vendedor, após entregar ao comprador a mercadoria e receber deste o preço da venda, deixa de ser o seu titular. Extingue-se o seu direito real exercido sobre a mercadoria.

Na hipótese em que a venda é feita para pagamento a prazo, por exemplo, em doze prestações, o contrato (situação jurídica) pode ser feito com a reserva de domínio já comentada. Se o comprador pagar todas as prestações, o contrato se resolve, sem necessidade de nenhuma formalidade. Paga a última parcela, o comprador — que já estava na posse da mercadoria — passa a ter também o domínio sobre ela. Portanto, é um contrato com a cláusula ‘pro soluto’.

Não pagas as prestações, o vendedor que reservou o domínio requer judicialmente a reintegração de posse da mercadoria, mandando arrestá-la do comprador. É evidente que o contrato de venda com reserva de domínio só é aplicável para os bens duráveis."

Inadvertidamente, a imprensa tem destacado que com a alteração introduzida pela LC 104/2001 fica vedada a utilização da elisão fiscal (ou planejamento tributário) pelos contribuintes pessoas físicas e jurídicas.

Da análise do conteúdo do parágrafo único, do art. 116, verifica-se que inexiste esta amplitude da norma, restringindo o seu texto aos "atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária".

Assim, conforme bem assinala Ives Gandra, "o texto limita-se apenas a atos fraudulentos, posto que, nas duas situações previstas, exige-se uma dissimulação, isto é, a constatação da existência de atos que procuram ocultar, encobrir, disfarçar. Pela literalidade do preceito, portanto, as hipóteses previstas são nitidamente de evasão fiscal."

Em nosso entender, ao contrário do que se propala publicamente, a citada norma não restringe a utilização da elisão fiscal, adotada com critérios e sem o abuso de formas jurídicas. Como bem assinala Miguel Delgado Gutierrez, "parece-nos, portanto, que a aludida norma cognominada de ’antielisão’ — mas verdadeiramente norma antievasão — não veio impossibilitar a prática da elisão fiscal, considerada como a maneira válida de evitar, retardar ou reduzir o pagamento de um tributo antes da ocorrência do seu fato gerador".

No campo profissional, pensamos que os especialistas em planejamento tributário terão um campo mais profícuo para o desenvolvimento de sua atividade. Logicamente, que a contínua especialização torna-se imprescindível, pois o fisco passa a ter a permissão para desconsiderar os procedimentos dissimulados.

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